Große – Wilde & Partner GbR
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von RA Franz M. Große-Wilde (2/09)
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht und Fachanwalt für Erbrecht

I. Ausgangslage

1. Fall: Der Unternehmer Heinrich Müller beabsichtigt, mit einem Partner zusammen sein bisheriges Unternehmen deutlich zu erweitern und zu diesem Zwecke eine Gesellschaft zu gründen, die unter der Bezeichnung "Internet-Produkt GmbH" im Handelsregister eingetragen werden soll. Wesentliche Teile  aus der bisherigen Firma Müller Werbeagentur, Inhaber Heinrich Müller,  sollen ausgegliedert und insbesondere bereits vorhandenen Produktionsanlagen, Gerätschaften, Einrichtungsgegenstände, Kraftfahrzeuge etc. in die neu gegründete Gesellschaft eingebracht werden. Das Geschäft mit dem Verkauf von Werbeartikeln soll deutlich erweitert werden. Hierzu sollen durch die neu gegründete Gesellschaft noch zwei Produktionsanlagen im Wert von 70.000 € angeschafft werden.

Die Agentur Müller soll weiter bestehen bleiben, diese soll Aufträge vermitteln. Es ist hier beabsichtigt, die Agenturtätigkeit gegenüber dem geplanten Unternehmen mit einer Vergütung von 15 % des Umsatzes auszustatten, damit diese außerhalb aktiv werden und insbesondere hierbei auch andere Vermittlungstätigkeiten entfalten kann.

Es ist des weiteren beabsichtigt, über die GmbH auch noch weitere Aktivitäten zu entfalten, wobei der Umfang im einzelnen noch nicht feststeht. Die Gesellschaft soll mit einem Festkapital von 50.000 € ausgestattet werden, wobei die Einzelheiten noch nicht ganz klar sind.

2. Fall: Der Softwareberater Rainer Becker berät große Produktionsunternehmen bei der Nutzung von Standardsoftware. Außerdem nimmt er zusätzliche Programmierungen vor, um die Software an die jeweiligen Verhältnisse anzupassen. Für die Umsetzung zieht er teilweise andere Berater als freie Mitarbeiter hinzu. Große Investitionen sind nicht erforderlich, er benötigt nur etwas EDV-Equipment und einen PKW für die Besuche bei seinen Kunden. Sorge bereitet ihm, das Fehler in den Programmierungen zu Produktionsausfällen führen können, die je nach Dauer Schäden in 6 bis 7-stelliger Größenordnung verursachen können. Da er gerade eine Familie gegründet hat und ein Grundstück erwerben möchte, will er seine persönliche Haftung begrenzen.

II. Vorgehen

1. Schritt

Der Unternehmer sollte sich mit seinem Partner zunächst noch einmal darüber klar werden, welche Gesellschaftszwecke im einzelnen die Gesellschaft haben soll und mit welcher Kapitalausstattung die Gesellschaft ausgestattet werden sollte. Aus grundsätzlichen Erwägungen heraus empfehlen wir, das Grundkapital einer GmbH nicht mit dem Mindestbetrag von 25.000 € anzusetzen, sondern, soweit dies möglich ist, wenigstens 26.000 €, besser 30.000 € zu nehmen. Ein über dem Mindestkapital liegendes Grundkapital führt regelmäßig zu einer besseren Beurteilung durch Banken und durch andere Kreditgeber. Langfristig sollte ein Unternehmen mit Eigenkapital in Höhe von über 20 % der Bilanzsumme ausgestattet sein.  

Wir empfehlen bei der Notwendigkeit langfristiger größerer Investitionen, wie auch im Fall 1, die Kapitalausstattung mit wenigstens 50.000 € in Ansatz zu bringen. Dies dürfte in Anbetracht des tatsächlich einzusetzenden Kapitals, insbesondere auch im Hinblick auf Fahrzeuge und Produktionsanlagen, eine angemessene Größenordnung sein, die nicht unterschritten werden sollte. Allerdings muss dieser Punkt im Hinblick auf die steuerlichen Konsequenzen mit ihrem Steuerfachmann besprochen werden (wie auch die anderen unten angeführten Punkte).

Sollte wie im Fall 2 nur ein geringes Kapital erforderlich sein, konnte man bisher auf eine ausländische Gesellschaftsform wie etwa eine englische limited (ltd.) ausweichen. Nachteil ist, dass die ltd. eine englische Gesellschaft ist und ausschließlich englischem Recht unterliegt. Die ltd. muss eine Geschäftsanschrift in England haben und ihre Bilanzen nach dem dortigen Recht in englischer Sprache veröffentlichen. Hierfür gibt es spezialisierte Büros, die dies gegen Entgelt (zwischen 200 und 1000 € pro Jahr) übernehmen.

Seit dem 1. November 2008 auch über die Gründung einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) - im folgenden UG - nachdenken. Diese käme bei 2 Gesellschaftern mit einem Mindestkapital von 2 € aus. Die UG hat allerdings einige Nachteile. Der schwerwiegendste Nachteil besteht darin, dass die Gesellschaft unter der Bezeichnung "Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) oder UG (haftungsbeschränkt) auftreten muss. Eine Abkürzung des Wortes "haftungsbeschränkt" ist nicht erlaubt. Damit steht einer solchen Gesellschaft bereits das geringe Kapital "auf der Stirn" geschrieben (was für die englische ltd. natürlich auch gilt). Außerdem müssen grundsätzlich 25 % der Gewinne einer Rücklage zugeführt werden. Hieraus soll dann später das Kapital der GmbH werden. Spielen beide Gesichtspunkte keine Rolle, etwa bei einer Holding, die selbst keine Gewinne machen soll, sieht es anders aus. Allerdings führt auch sie zum Entfall der persönlichen Haftung des Gesellschafters, so dass sie für unseren Fall 2 in Frage kommt.

Da in fast allen Fällen aber gleichwohl Investitionen nötig sind, ist der Weg über die UG meist umständlich. Zu berücksichtigen ist weiter, dass bei der Gründung einer GmbH zunächst nur die Hälfte des Kapitals, also 12.500 € eingezahlt werden müssen. Die 2. Hälfte kann dann später eingezahlt werden. Im Fall 2 benötigt der Inhaber einen PKW und EDV-Ausrüstung. Er kommt deshalb schnell auf 12.500 €, so dass auch der Weg in die GmbH sinnvoll sein kann.

2. Schritt

Von besonderer Bedeutung ist die steuerliche Gestaltung. Hier bedarf es vor irgendwelchen Gesellschaftsgründungen, Eintragungen u. ä. in jedem Falle einer vorausgehenden steuerlichen Beratung und Überprüfung der Gesamtsituation. Zu berücksichtigen ist, dass im Falle 1 die von der späteren GmbH zu erwerbenden Produktionsanlagen teilweise im bisherigen Betrieb als Betriebsvermögen eingebracht sind. Es muss deshalb damit gerechnet werden, dass bei einer Veräußerung der Produktionsanlagen und Betriebsmittel zum tatsächlichen Wert unter Umständen eine Aufdeckung stiller Reserven vorliegt, was zu erheblichen Gewinnrealisierungen beim Altunternehmer führen kann. Allerdings kann über eine Einbringung zu Buchwerten nachgedacht werden. Für die neuen Anlagen ist dies unproblematisch.

Bei der rechtlichen Gestaltung muss berücksichtigt werden, dass der Erwerb von Betriebsmitteln von einem Gesellschafter in der Gründungsphase eine verdeckte Sachgründung darstellt. Generell ist die Einbringung von Anlagen eines Gesellschafters zulässig, in einem solchen Falle ist eine so genannte Sachgründung vorzunehmen. Um eine ordnungsgemäße Sachgründung vorzunehmen, wird es erforderlich sein, dass die einzubringenden Gegenstände exakt beschrieben werden. Es ist des weiteren erforderlich, dass ein Sachgründungsbericht erfolgt, der die wesentlichen Angaben für die Angemessenheit der Leistungen für Sacheinlagen enthalten muss. Sämtliche in einer solchen Sachgründung eingebrachten Gegenstände müssen durch Sachverständigengutachten wertmäßig geschätzt worden sein. Wegen der hierdurch entstehenden Verzögerungen und des Aufwandes ist die Sachgründung nicht beliebt. Oft wird versucht, dies zu umgehen, indem zunächst eine Bargründung vorgenommen wird und die Betriebsmittel mit dem Kapitalstock dann erworben werden.

Nach bisherigem Recht führte dies zu der Konsequenz, dass - unabhängig von dem Wert - die Bareinlage im Falle der Insolvenz nochmals zu zahlen war, ein sehr unangenehmes Ergebnis. Nach dem seit dem 1. 11. 2008 geltenden Recht hat sich das Problem reduziert. Denn die überlassenen Vermögenswerte werden auf die Einlageverpflichtung mit dem Wert zum Zeitpunkt der Eintragung angerechnet. Allerdings muss der Gesellschafter den Wert im Streitfall - unter Umständen viele Jahre später - beweisen, so dass ein Gutachten in jedem Falle eingeholt werden sollte. Im Fall 1 kann aber das frühere Betriebsvermögen unabhängig von der Stammeinlage eingebracht werden, so dass sich das Problem gar nicht erst stellen muss.

Es sollte aber bei der vertraglichen Gestaltung auch für den Fall Vorsorge getroffen werden, dass die Gesellschaft nicht den gewünschten Erfolg erzielt und aus diesem Grunde zu einem späteren Zeitpunkt, wann dies auch immer sein mag, in Insolvenz fällt. In diesem Falle sollten jedenfalls die Stammeinlagen sauber und ordnungsgemäß erbracht werden.

Des weiteren ist es erforderlich, verschiedene praktische Gesichtspunkte, die im Rahmen eines Gesellschaftsvertrages geregelt werden müssen, festzulegen. Insbesondere wird es erforderlich sein, alle Fragen der Geschäftsführung, die Ausgestaltung der Geschäftsführung, die Personen der Geschäftsführer, der Vertretungsbefugnisse etc. zu erörtern. Festzulegen sind weiterhin Regelungen zur Gewinnverteilung ,zur Entnahme, zu den Aktivitäten der Gesellschafter selbst und deren Honorierung. Schließlich wird auch zu regeln sein, was im Falle einer Trennung der Gesellschafter oder bei deren Tod passieren sollte. 

Diese Details sollten im Vorfeld gemeinsam mit dem in Betracht kommenden Partner erörtert werden. Anschließend sollten die Überlegungen mit einem gesellschaftsrechtlich erfahrenen Fachmann in eine konkrete Form gebracht werden, damit der Vertrag sich nicht nur im Frieden, sondern auch bei Streitigkeiten bewähren kann.

Wir werden des weiteren die Frage klären müssen, ob die Firmenbezeichnung "Internet-Produkt GmbH" anderweitig bereits belegt ist, um zu vermeiden, dass es später zu Namensproblemen kommt. 

Der Gesellschaftsvertrag muss schließlich in die Tat umgesetzt werden, was in Bonn in der Regel 2-3 Wochen von der Beurkundung beim Notar bis zur Eintragungsnachricht des Registergerichts dauern kann. Seit der Einführung des elektronischen Handelsregisters und elektronischen Übermittlung der Verträge durch die Notare haben sich die Vorgänge ganz stark beschleunigt.

Mit Abschluss des notariell beurkundeten GmbH-Vertrages entsteht eine sogenannte Vor-GmbH. Die GmbH selbst entsteht erst mit ihrer Eintragung im Handelsregister. Soweit während dieser Gründungszeit (nach Abschluss des GmbH-Vertrages) bereits die Tätigkeit aufgenommen wird,  so haftet zunächst die Vor-GmbH. Diese Haftung geht mit der Eintragung im Handelsregister auf die neue GmbH über. Wird die Gesellschaft später nicht mehr eingetragen, so haften die Geschäftsführer und Gesellschafter, die den Geschäftsbetrieb aufgenommen haben, persönlich.

Es bleibt allerdings noch die so genannte Differenzhaftung, falls die Gesellschaft zwischen Einzahlung der Stammeinlagen und Eintragung an Wert verliert. Soll auch ein solches Risiko ausgeschlossen werden und eine möglichst zügige Gesellschaftsgründung, die dann allerdings nur als Bargründung erfolgen könnte, besteht die Möglichkeit, auf eine bereits bestehende, aber nicht aktiv tätige GmbH (Mantelgesellschaft) zurückzugreifen, bei der die Stammeinlagen bezahlt worden sind. Diese Gesellschaften haben natürlich üblicherweise nur ein Stammkapital von 25.000 €. Auch hier wird es erforderlich sein, im Rahmen eines notariellen Vertrages die erforderlichen Änderungen des Gesellschaftsvertrages vorzunehmen, so dass bei einer Gründung über eine Vorratsgesellschaft in jedem Falle ein zusätzlicher Aufwand entstehen wird.

Geschäfte, die vor Abschluss des GmbH-Vertrages abgeschlossen werden, führen auch später nicht zu einer Haftung der Gesellschaft. Vielmehr haften die Gesellschafter hier weiter persönlich, auch nach Eintragung der Gesellschaft. Deswegen empfehlen wir dringend wenigstens den Notarvertrag zuschließen, bevor im Auftrage der Gesellschaft irgendwelche Tätigkeiten aufgenommen werden.

III. Der sinnvolle Weg mit unserer Hilfe

1. Kurze schriftliche Fixierung durch die Geschäftspartner, wie sie sich die gesellschaftsvertraglichen Regeln, die Kapitalaufbringung und die weitere Entwicklung vorstellen. (Geschätzter Zeitaufwand je 4 Stunden für die Gesellschafter)

2. Durchführung eines ausführlichen Gesprächs, an dem die Geschäftspartner, der Steuerberater und einer der Partner unseres Büros als Rechtsanwalt teilnehmen sollten. (Geschätzter Zeitaufwand für die Teilnehmer je nach Vorbereitung 1 - 2 Stunden)

Bei diesem Gespräch sollten vorliegen:

• Aktuellen Zahlen des bestehenden Unternehmens unter Einschluss des Buchwertes der einzubringenden Gegenstände
• Überschlägige Schätzung der tatsächlichen Werte der Gegenstände
• Eventuell bestehende Darlehen hierzu
• Die eigenen Überlegungen der Partner, die unter Ziffer 1. angesprochen wurden

3. Im Anschluss an dieses Gespräch stellen wir für den Notar die wesentlichen Eckpunkte zusammen, klären die vorgesehene Firma mit der IHK ab und prüfen die Notwendigkeit etwaiger weiterer Genehmigungen. (Zeitaufwand des Anwalts etwa 2-4 Stunden) Der Notar erstellt einen Vertragsentwurf und leitet diesen an die Beteiligten weiter. Im Falle einer Sachgründung muss noch ein Sachgründungsbericht und eine sachverständige Bewertung der Gegenstände erfolgen.

4. Nach Durchsicht des Entwurfes, auch im Hinblick auf die steuerliche Situation, und gegebenenfalls entsprechenden Korrekturen (Zeitaufwand des Steuerberaters und des Anwalts je etwa 1-2 Stunden) kann der Vertrag beurkundet werden

5. Spätestens zum Zeitpunkt der notariellen Beurkundung sollte im Falle der Sachgründung der Sachgründungsbericht vorliegen und auch sämtliche Gutachten, die insoweit erforderlich sind.

Die Kosten dieser Vorgehensweise dürften sich – abgesehen von Ihrer eigenen Tätigkeit und eventueller Kosten für die erforderlichen Gutachten – überschlägig wie folgt darstellen:

Die Kosten für Notar und Registergericht dürften sich bei einem Stammkapital von 50.000 € auf rund 800 €  belaufen, die Kosten für den Steuerberater richten sich im allgemeinen nach dessen Sätzen, wir schätzen die Kosten zwischen 400 und 800 €. Die Kosten des Rechtsanwalts werden sich je nach Zeitaufwand auf ca. 1.200 € bis 2.000 € belaufen, wobei diese Kosten soweit zulässig, als Gründungsaufwand von der Gesellschaft getragen werden sollten (bis zu 5 % der Stammeinlage sind zulässig).

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Stand: 17. January 2012