Große
– Wilde & Partner GbR
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Direkter Durchgriff bei vertraglicher Erfüllungsbürgschaft möglich
von Franz M. Große-Wilde, (1/07) Der Bauunternehmer, dem eine vertragliche Erfüllungsbürgschaft einer Bank vorliegt, kann sich bei einer Insolvenz des Auftraggebers direkt an die Bank halten und muss nicht erst den Insolvenzverwalter verklagen. Dies hat der Bundesgerichtshof (BGH) kürzlich entschieden. Dies verkürzt den Weg und reduziert die Kosten für den Unternehmer. Bekanntlich ist der Unternehmer beim Werk-/Bauvertrag verpflichtet, zunächst vorzuleisten, bevor er sein Geld bekommt. Er muss also zunächst Baustoffe erwerben, Maschinen vorhalten und seine Mitarbeiter einsetzen. Seinen Werklohn kann er erst nach der Abnahme verlangen. Um sein Vorleistungsrisiko zu senken und die Kapitaldecke zu schonen, werden oft Abschlagszahlungen vereinbart, die aber die Spitze der Leistungen nicht auffangen können. Fällt sein Auftraggeber während der Ausführung der Arbeiten oder kurz danach in Insolvenz, kann der Unternehmer mit seinen Restforderungen leer ausgehen. Bei größeren Bauvorhaben vereinbaren die Vertragsparteien deshalb nicht selten für diesen Fall die Stellung einer Zahlungsbürgschaft, um das Ausfallrisiko zu senken. Im konkreten Fall vereinbarten der Bauherr und der Unternehmer, dass der Bauherr dem Unternehmer eine Bankbürgschaft über 300.000 € für die von ihm zu leistenden Zahlungen zur Verfügung stellt. Die Einzelheiten wurden schriftlich festgehalten. In der Folgezeit wurde das Bauvorhaben abgewickelt, der Bauvertrag vom Bauherrn aber vorzeitig gekündigt. Der Unternehmer rechnete daraufhin seine Leistungen unter Einbeziehung der bereits erhaltenen Abschlagszahlungen ab, so dass noch ein Schlussrechnungsbetrag von rund 550.000 € verblieb. Als der Bauherr später insolvent wurde, verlangte der Unternehmer von der Bank, die die Bürgschaft gestellt hatte, die Zahlung von 300.000,00 €. Die Bank wandte demgegenüber ein, dass sie entsprechend § 648a BGB die Zahlung verweigern könne, weil die Forderung vom Bauherrn weder anerkannt worden noch dass dieser zur Zahlung verurteilt war. Wie auch die vorhergehenden Gerichte wies der Bundesgerichtshof diesen Einwand zurück, weil § 648a BGB auf vertraglich vereinbarte Sicherungsleistungen keine Anwendung finden würde. Die Sondervorschriften des § 648a BGB würden nur für solche Sicherungsmaßnahmen gelten, die auf ein nach Abschluss des Vertrages geäußertes Sicherheitsverlangen des Unternehmers zurückgeführt werden, nicht aber für bereits vor Vertragsschluss oder mit Vertragsschluss vereinbarte Sicherheiten. Insoweit würde auch die Vorschrift des § 648a, Abs. II BGB keine Rolle spielen, nach der zunächst der Bauherr in Anspruch genommen werden müsste. Unser Tipp:
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