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Große – Wilde
& Partner GbR
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Das Forderungssicherungsgesetz 2009
von RA Franz M. Große-Wilde
(5/09) Zum 1. 1. 2009 ist das Forderungssicherungsgesetz in Kraft getreten. Es soll nach dem Willen des Gesetzgebers die Liquiditätsschwierigkeiten der Unternehmen des Baugewerbes wegen hoher Außenstände verringern. Dass die Umsetzung wegen „handwerklicher“ Mängel in der Formulierung der Vorschriften in vielen Teilen nicht gelungen ist, ist hier wie auch sonst für die neueren Gesetze geradezu typisch. Eine erste Überarbeitung ist schon vom Bundestag beschlossen worden, so dass mit einem kurzfristigen in Kraft treten gerechnet werden kann. Das Gesetz richtet sich zum einen an alle Baubeteiligten durch Änderung der Vorschriften zum Werkvertrag im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) Zum anderen wird das insbesondere an Bauträger oder Generalunternehmer adressierte Gesetz über die Sicherung von Bauforderungen (bisher abgekürzt: GSB, in Zukunft: BauFordSiG) wesentlich geändert und verschärft. Änderungen des Bauvertragsrechts Durch eine Änderung von § 310 Abs. 1 S. 3 BGB wird die Privilegierung der VOB/B für Verbraucherverträge generell aufgehoben. Gleichzeitig wird festgeschrieben, dass bei Verträgen zwischen Unternehmern oder mit der öffentlichen Hand die VOB/B privilegiert ist, wenn sie als Ganzes vereinbart wird. Beides entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Zu beachten ist, dass auch ein Verbraucher Verwender der VOB/B sein kann, etwa wenn die Verträge durch einen Architekten erstellt werden. Eine Inhaltskontrolle erfolgt in diesen Fällen nur zu Gunsten des jeweiligen Vertragspartners. Neu geregelt wird die Abschlagszahlung in § 632a BGB. Während die bisherige Regelung in der Praxis völlig unbrauchbar war, ist die neue Regelung zwar brauchbarer, aber in Teilen immer noch problematisch. Bei wesentlichen Mängeln ist fraglich, ob Abschlagszahlungen überhaupt verlangt werden können, weil Abschlagszahlungen eine „vertragsgemäße“ Leistung voraussetzen. Wesentliche Mängel sind hierbei solche mit einer fühlbaren Beeinträchtigung der Funktionalität oder der Sicherheit. Um dieses Element werden sich in Zukunft die Diskussionen drehen. Ähnlich wie bei Anwendung der VOB/B müssen die Leistungen durch eine Aufstellung nachgewiesen werden, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglicht. Hier wird der Wortlaut des § 16 Ziff. 1 VOB/B übernommen, so dass wohl auch die von der Rechtsprechung entwickelten Maßstäbe hierzu zu übernehmen sein werden. Verlangt der Unternehmer eine Abschlagszahlung, kann der Auftraggeber in bestimmten Fällen Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 % des Werklohns verlangen. Voraussetzung ist, dass der Auftraggeber Verbraucher ist und dass der Auftrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses zum Gegenstand hat. Bei kleineren Arbeiten an Häusern oder bei der Einzelvergabe von Gewerken dürfte ein „Umbau“ wohl nicht vorliegen, allerdings ist dies noch nicht geklärt. Die Sicherheit kann der Auftraggeber in voller Höhe von den Abschlagszahlungen einbehalten, bis die 5 % erreicht sind. Der Unternehmer ist berechtigt, statt dessen eine Bürgschaft zur Verfügung zu stellen. Die Sicherheit ist zurückzugeben, wenn der Sicherungsfall nicht mehr eintreten kann. Die Abnahme allein reicht hierzu nicht aus, es sei denn, sie erfolgt „ohne wesentliche Mängel“. Für den Nachunternehmer (NU) werden die Voraussetzungen der Durchgriffsfälligkeit erleichtert. Wie schon bisher führt die Zahlung des Bauherrn an den Generalunternehmer (GU) zur Fälligkeit auch der Ansprüche der NU. Jetzt kommt auch die Abnahme des Bauherrn als weitere Alternative hinzu. Der NU, der ja keine Kenntnis von Zahlung oder Abnahme haben muss, kann zudem dem GU eine Frist zur Auskunft setzen, nach deren ergebnislosem Ablauf sein Anspruch ebenfalls fällig wird. Beim Vorliegen von Mängeln wird die bisherige Regelung über den Einbehalt zurückgefahren. Bisher war ein Einbehalt von wenigstens dem 3-fachen der Mängelbeseitigungskosten möglich, jetzt kommt es auf die angemessene Höhe an, die das Gesetz jetzt regelmäßig mit dem 2-fachen ansetzt. Der Bauhandwerker erhält ebenfalls erweiterte Sicherungsmöglichkeiten im Rahmen des § 648 a BGB. Er kann die Sicherheit jetzt auch einklagen und ist nicht darauf beschränkt, den Auftrag zu kündigen. Wenn er kündigt, so steht ihm für den gekündigten Teil eine Ausfallvergütung zu, die der Gesetzgeber jetzt mit 5 % des Werklohns vermutet. In solchen Fällen muss der Unternehmer die ausgeführten Arbeiten nach den regulären Preisen abrechnen und kann für die nicht ausgeführten Teile 5 % ansetzen. Zu beachten ist bei § 648 a BGB, dass Mängel dem Sicherheitsverlangen nicht entgegenstehen. Allerdings findet die Regelung generell keine Anwendung auf den klassischen Häuslebauer und den Staat. Schließlich wird die Vermutungsregelung (5 %) auch für die Kündigung nach § 649 BGB übernommen. Besonderheiten für Bauträger Zunächst regelt § 632 a Abs. 2 BGB für Bauträger, dass Abschlagszahlungen nur verlangt werden können, wenn sie aufgrund der Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen vereinbart worden sind. In dieser Verordnung wird weiterhin festgehalten, dass § 632 a Abs. 3 auf diese Verträge ebenfalls anzuwenden ist. Das bedeutet, dass unabhängig von den sonstigen Regelungen eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5% der Gesamtvergütung zur Verfügung zu stellen ist, wenn sich der Bauträger keine Einbehalte bei seinen Abschlagszahlungen gefallen lassen will. Zu beachten ist, dass dies auch unabhängig von der in der Bauträgerverordnung enthaltenen Regelung gilt, dass für den gesamten Kaufpreis eine Bürgschaft gestellt wird, weil sich diese in eine andere Richtung richtet. Erheblichen praktischen Mehraufwand bedeutet nunmehr die Regelung des Bauforderungssicherungsgesetzes. Zwar ist die frühere Buchführungspflicht entfallen, dennoch wird ein GU (ebenso Bauträger) nicht daran vorbeikommen, über Baugelder genaue Verwendungsnachweise vorlegen zu können. Der Begriff des Baugeldes ist über die bisherige Definition hinaus deutlich erweitert worden. Generell ist festzuhalten, dass Abschlagszahlungen, die ein GU erhält, zwingend Baugeld sind, weil sie im Zusammenhang mit der Herstellung des Baus oder Umbaus geleistet worden sind. Eine zweckwidrige Verwendung von Baugeld führt zu Ansprüchen der NU. Dies kann sowohl durch aktives Tun (also Auszahlung an einen Fremden) oder aber auch durch Unterlassung (etwa durch fehlenden Pfändungsschutz) geschehen. Faktisch werden die GU Treuhänder ihrer NU. Baugelder muss der GU auf einem gesonderten Konto separieren und gleichzeitig auch dafür Sorge tragen, dass es nicht von Dritten in Anspruch genommen werden kann. Hier hilft eigentlich nur noch die Einrichtung eines Treuhandkontos. Zu beachten ist, dass Baugelder nicht dem Pfandrecht der Kreditinstitute unterliegen, wenn dem Kreditinstitut die Baugeldeigenschaft bekannt ist. Der GU darf mit den Geldmitteln auch keine Löcher aus anderen Bauvorhaben stopfen, er darf es auch nicht für eigene Zwecke oder zur Deckung seiner allgemeinen Geschäftskosten verwenden. Auch sonstige Verbindlichkeiten, die nicht unmittelbar dem Bauvorhaben dienen, darf er nicht begleichen. Von den von ihm selbst erbrachten Bauleistungen darf er nur Teilbeträge in Höhe von 50% (nach der letzten Gesetzesänderung 100 %) des angemessenen Wertes einnehmen, also deutlich weniger als er an Dritte weiterleiten darf. Konsequenz wird sein, dass sämtliche Bauleistungen auf Drittunternehmen ausgelagert werden. Unser Rat: Jedem Geschäftsführer eines GU oder Bauträgers ist dringend zu empfehlen, die bisherige Praxis zu überprüfen. Seit Jahresbeginn haftet er für die fehlerhafte Verwendung derartiger Baugelder gegenüber seinen Nachunternehmern persönlich.
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