Zunehmend häufiger kommt in der Praxis (auch beim Bauvertrag) die Bürgschaft auf erstes Anfordern vor.

Eine solche Bürgschaft auf erstes Anfordern ist für denjenigen, der sie stellt, ein äu­ßerst gefährliches Sicherungsmittel.

Es stellt sozusagen eine Art offene Kasse dar, aus der sich der Begünstigte nahezu nach Belieben bedienen kann. Ähnlich sieht es auch aus, wenn auf alle Einreden nach § 768 BGB verzichtet wird, eine solche Erklärung ähnelt im Grunde der Bürgschaft auf erstes Anfordern.

Gerade wegen dieser Situation wünschen sich natürlich Auftraggeber eine solche Bürgschaft auf erstes Anfordern, weil sie hierdurch ihre Auftragnehmer unter Druck setzen können. Hinzu kommt, dass Sie sich bei Bedarf im Falle von Mängeln ohne große Diskussionen aus dieser Bürgschaft bedienen können und die Auseinandersetzungen auf einen Rückforderungsprozess vertagt werden. Für den Auftragnehmer bedeutet dies, dass er nicht nur vorfinanzieren muss, sondern auch das Risiko einer Insolvenz seines Auftraggebers trägt, was als kritisch angesehen wird. Gerade wegen dieses Risikos wurde die Vereinbarung eines Gewährleistungseinbehaltes in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von der Rechtsprechung als rechtsmissbräuchlich angesehen. Die gleiche Position hat nunmehr der Bundesgerichtshof (BGH) auch im Hinblick auf die Bürgschaft auf erstes Anfordern in einer weithin beachteten Entscheidung vom 18. 4. 2002 vertreten (BauR 2002, 1239).

Zu beachten ist aber, dass sich diese Rechtsprechung auf den Fall beschränkt, dass in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine derartige Bürgschaftsverpflichtung enthalten ist. Auftraggeber, die professionell arbeiten, gehen deshalb schon seit längerem dazu über, eine derartige Vereinbarung im Verhandlungsprotokoll eines Bauvertrages nach Möglichkeit im Rahmen handschriftlicher Ergänzungen einzutragen. Dies ist allerdings meistens nur der Versuch, Allgemeine Geschäftsbedingungen zu verschleiern. Denn regelmäßig gibt es über derartige Vereinbarungen keinen Verhandlungsspielraum und die Vereinbarung wird regelmäßig mit allen Auftragnehmern eines Bauvorhabens in gleicher Weise umgesetzt. Deshalb liegt auch bei einer solchen Vorgehensweise eine Allgemeine Geschäftsbedingung vor, wie etwa das OLG Dresden im April 2001 entschieden hat ( OLG Dresden, BauR 2001, 1447).

Nur wenn im Rahmen von derartigen Verhandlungen wirklich eine individuelle Vereinbarung vorliegt, d. h., dass ergebnisoffen über diese Vereinbarung diskutiert worden ist und auch verschiedene Lösungen möglich waren, lässt sich eine derartige Vereinbarung auch rechtlich halten.

Dies ändert allerdings nichts daran, dass eine Bürgschaft auf erstes Anfordern für den Auftragnehmer in allen Fällen höchst gefährlich ist und daher in jedem Falle vermieden werden soll.

Ist eine solche Vereinbarung gleichwohl wirksam eingegangen worden, so gibt es nur relativ wenig Möglichkeiten, eine Zahlungspflicht durch die Bank, die eine solche Bürgschaft übernommen hat, zu vermeiden. Im Allgemeinen besteht dann nur noch die Möglichkeit, den Einwand des Rechtsmissbrauches zu erheben, der aber nur auf wenige Ausnahmefälle beschränkt ist. Etwas günstiger sieht es bei einem Verzicht auf die Einreden nach § 768 BGB aus, hier können bestimmte Einwendungen gleichwohl noch vorgebracht werden. Gleichwohl sind auch hier die Risiken hoch.

Unser Rat:

• Gegen Bürgschaften ist prinzipiell nichts einzuwenden, weil dies für die Beteiligten ein deutlich höheres Maß an Sicherheiten mit sich bringt. Unternehmen, die keine Bürgschaft stellen können, zeichnen sich oft durch mangelnde Liquidität aus, so dass man an diese mit kritischen Blicken herangehen sollte.

• Wenn aber Bürgschaften gegeben werden, so sollte man sich auf selbstschuldnerische Bürgschaften beschränken. Alles Andere ist zu gefährlich.