Wird ein Mangel im Rahmen eines Bauvorhabens festgestellt, so kommt es nicht selten vor, dass kleine, aus der Sicht des Bauunternehmers eher untergeordnete Mängel vorhanden sind, deren Beseitigung aber einen massiven Aufwand erfordern würde. In diesem Fall stellt sich die Frage, ob sich der Unternehmer darauf berufen kann, dass die Beseitigung des Mangels unzumutbar ist.

Zu dieser Frage hat die Rechtsprechung sich immer wieder geäußert. Danach kann sich der Bauunternehmer nur in absoluten Ausnahmefällen auf Unzumutbarkeit berufen können. Das OLG Düsseldorf hat am 26. Mai 2009 entschieden, dass eine Bitumen- Dickbeschichtung zur Mängelbeseitigung neu hergestellt werden muss, wenn die vereinbarte Mindeststärke nicht erreicht wird.

Besteht insoweit das Risiko eines Schadenseintritts, kann sich der Unternehmer nicht auf Unverhältnismäßigkeit berufen. Unverhältnismäßigkeit kann nach den Überlegungen des Oberlandesgerichtes nur angenommen werden, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand des Unternehmers gegenüber steht. Sind also in einem solchen Falle Feuchtigkeitserscheinungen zu befürchten, selbst wenn sie noch nicht eingetreten sind, kann der Besteller eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung und damit auch die Nachbesserung verlangen. Hierbei hat sich das OLG auf eine frühere Entscheidung des BGH von 2005 berufen.

In einem anderen Fall, den der BGH entschieden hat, waren 57 Appartementwohnungen errichtet worden. Hierbei entsprachen die Stahlbetondecken nicht der in der Baubeschreibung vorgesehenen Art und Weise. Der Bauunternehmer hatte durch die abweichende Herstellungsart eine Ersparnis von ca. 20.000 € gehabt, der Aufwand für die Beseitigung der Mängel lag bei ca. 190.000 €. In diesem Falle hatten die Instanzgerichte die Mängelbeseitigung als unverhältnismäßig angesehen. Der BGH hat sich dem angeschlossen und bei dieser Gelegenheit die maßgeblichen Faktoren zusammengestellt und darauf hingewiesen, dass bei der Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit der Mangelbeseitigungsmaßnahmen auch ein etwaiges Verschulden des Unternehmers zu berücksichtigen ist.

Unser Tipp:

• Unverhältnismäßigkeit setzt in der Praxis voraus, dass eine Funktionsbeeinträchtigung nicht eintritt. Nur bei optischen Mängeln wird man eine Minderung für angemessen erachten. Allerdings ist die Minderung für optische Mängel erfahrungsgemäß nur gering.